Terceirização

Artigo de autoria do advogado Marcos Armani – OAB/SP 42.756
Especialmente para a AFEAL

Certamente, é na construção civil onde se observa, de longa data, a prática da terceirização de mão de obra, simplesmente por ser impossível a uma construtora ou incorporadora manter em seus quadros de funcionários empregados diretos (CLT) para atender à execução de todos os serviços necessários à construção de um edifício, ou até mesmo de obras menores. Desde 1916, o Código Civil Brasileiro já previa a subcontratação de serviços na construção civil. Tema tratado no novo Código, em capítulo próprio abordado nos Artigos 610 a 628, que prevê a empreitada e a subempreitada, sem, contudo, estabelecer se atividade-meio ou atividade-fim.

 

Dos Serviços Auxiliares na Construção Civil

Agora, após a Reforma Trabalhista, Lei 13.429/17, a terceirização se constituiu num dos principais e controvertidos temas, que mereceu, inclusive, ataque pelos sindicatos de todas as categorias, como também por muitos advogados “celetistas”, autores de mais de 4.000 ações, pendentes de decisão no TST, com base na Súmula 331, de 2011.

Em 31 de agosto deste ano, (2018), o Supremo Tribunal Federal, provocado por ações de constitucionalidade, decidiu, por 7 votos a favor e 4 contra, pela legalidade da terceirização, com repercussão geral, não apenas da atividade-meio, mas também da atividade-fim.

A atividade-fim, já vinha sendo praticada, de longa data, na construção civil, através de contratos de empreitada e subempreitada, cujos contratantes, muitas vezes tinham como objeto social a mesma atividade.

Entretanto, com a promulgação da “Reforma Trabalhista” e decisão do Supremos Tribunal Federal, que pacificou a controvertida “atividade-fim”, encerrando uma discussão que se arrastava desde a publicação da Lei 13.429/17, a prática da terceirização atingiu a esfera dos chamados “Serviços Auxiliares da Construção Civil”.

Serviços e Instalação de Esquadrias

Em suma, a terceirização passa a ser regulada nas relações com os já terceirizados. É a “quarteirização”. Ou seja, as empreiteiras instaladoras de esquadrias poderão contratar terceiras empresas para realizarem, em seu próprio estabelecimento ou no canteiro de obra, como se fosse uma divisão de responsabilidades para execução do mesmo serviço da chamada atividade-fim. Porém, com responsabilidades trabalhistas específicas entre contratantes, o que lhes confere mais segurança jurídica.

Da decisão da Corte Suprema, cabe ainda recurso, os chamados “embargos de declaração”, cujo prazo é de 60 dias da decisão. Porém, numa votação de 7 a 4, dificilmente a primeira decisão será reformada, já que serão os mesmos julgadores.

Licitudes

• Quarentena – Após o desligamento de empregado (CLT) da empresa, sua recontratação na condição de pessoa jurídica (MEI, EIRELI ou Sociedade Limitada), somente será possível após 18 (dezoito) meses. Caso tal carência não seja observada, a empresa poderá sofrer sansões e o desligamento não estará efetivado. Esse período de quarentena não atinge aposentados, que poderão compor o quadro societário da contratada.

Observação: – O aposentado, obrigatoriamente deverá contribuir com o INSS, e até que esse absurdo não seja corrigido, se não o fizer ficará sob risco de penalidade.

• Subordinação- Na contratação de terceirizado, deve-se observar, por parte da empresa contratante, a ausência de pessoalidade e subordinação. A empresa terceirizada deve ser contratada para execução de serviços determinados, a qual deve responder por sua execução, seja por tarefa, por empreita de obra, etc, respondendo pela qualidade e prazo estabelecido. Não pode o ex-empregado, transformado em pessoa jurídica, simplesmente continuar na mesma atividade anterior, respondendo ao mesmo chefe. Se tal situação se verificar o vínculo anterior estará restabelecido.

• Formalização- Na atividade-fim, o vínculo deve ser estabelecido por um contrato de (sub) empreitada, seja com antigo empregado, agora pessoa jurídica, ou terceira pessoa que não tenha tido vínculo anterior com a empresa. O tratamento deve ser o mesmo, inclusive para a execução de parte da produção da empresa, dentro de suas dependências. Porém, o contrato deve estabelecer obrigações entre empresas, com ausência absoluta do vínculo pessoal.

 

Responsabilidades

• O contrato é estabelecido entre empresas, o que exige certos cuidados pela contratante, principalmente quanto às obrigações trabalhistas relativas aos empregados da contratada, inclusive do titular, caso esse esteja presente na execução do trabalho. Se a contratada deixar de cumprir com qualquer obrigação trabalhista, a contratante responderá subsidiariamente, mesmo que no contrato indique que tal obrigação é da contratada. Desta forma, a contratante deve exigir a apresentação da folha de empregados, cópia dos recibos de salários, que incluem horas extras, recolhimentos previdenciários e obrigações complementares.

• Além das obrigações trabalhistas e previdenciárias, a contratante deve, ainda, exigir comprovação do recolhimento de impostos que possam recair sobre a atividade da empresa contratada, especialmente se a empresa contratada estiver enquadrada no Simples Nacional. Uma cópia do DAS deve compor o rol de obrigações.

 

Contratos de Prestação de Serviços

• O contrato deve ser estabelecido entre pessoas jurídicas
• Deve observar a impessoalidade, ou seja: não deve nominar ou vincular profissionais, pessoas físicas.
• Cláusula de vigência
  • Se o contrato for por prazo determinado, em caso de rescisão pelo contratante, sem justa causa, o contratado terá direito a receber 50% do valor a que teria direito pelo tempo restante previsto. (Parágrafo 2º, do Artigo 12, da Lei 8.745/93 e Artigo 603 do Código Civil.
  • Se por prazo determinado, ao seu final, sem que haja denúncia de qualquer das partes com antecedência de 30 dias, presume-se o contrato renovado pelo mesmo tempo estabelecido.
  • Se por prazo indeterminado, exigirá, em caso de rescisão, aviso prévio de 30 dias, de qualquer das partes. (incisos I e II do Artigo acima citado). Salvo por justa causa.

Obs. Nos contratos por tempo determinado, deve-se evitar os prazos longos.

• Cláusula do Objeto – Deve descrever claramente o objeto do contrato, em detalhes, se por tarefa ou produção (medição).
• Cláusula do Preço
  • Se for por preço fixo, determinar o tempo (horário, diário, mensal) para execução do serviço. (não deve estabelecer hora de início ou término) apenas mencionar que o serviço deve ser executado em determinado tempo.
  • O contrato deve trazer o horário de funcionamento do contratante, o qual deve ser observado pelo contratado.
  • Se por tarefa, deve estabelecer o valor e prazo mínimo/máximo para sua realização.
• Se houver cláusula de penalidade pecuniária, esta não deve ser superior a 10% e deve valer para ambas as partes (Decreto 22.626/32 – Lei da usura).

 
Contrato de Industrialização por Conta de Terceiros

A industrialização por conta de terceiros é prática comum no setor da indústria de esquadrias. Agora, com a terceirização, a própria indústria de esquadrias poderá adotar este diploma legal na terceirização de parte da produção.

Contratante e contratada poderão ter o mesmo objeto e com o mesmo CNAE, o que abriu uma vasta gama de possibilidades a ser adotadas pela indústria de esquadrias, quando se trata de trabalhos especiais de média e longa duração. O uso desse diploma legal pode ser a solução para obras especiais de grande vulto e especilidade, como por exemplo: colagem de vidro, insulamento, montagens especiais etc.

Como funciona:

A empresa terceirizada (indústria) poderá instalar-se no mesmo edifício ocupado pela contratante, em espaço delimitado fisicamente, que permita obter licença de funcionamento (prefeitura), inscrição no Estado e na Receita Federal (CNPJ). Seja como estabelecimento único ou filial da empresa terceirizada.

Exigências: ter vida fiscal própria e independente da contratante e cumprir com todos os trâmites e emissão de documentos fiscais entre as duas empresas (contratante e contratada).

Vantagens:

• Redução do custo operacional do terceirizado (aluguel, IPTU etc.)
• redução de custo de transporte e logística;
• contratação por preço fechado (sem surpresas);
• regime fiscal de industrialização (imposto apenas sobre valor agregado);

 
Obrigações:

• A Lei prevê igualdade de tratamento dado aos empregados da contratante e da contratada, quando realizado nas dependências da contratante:
  • Refeições em refeitórios nas mesmas condições oferecidas aos empregados da contratante.
  • Direito ao serviço de transporte, caso haja.
  • Atendimento médio ou ambulatorial existentes.
  • Treinamento específico em caso de a atividade o exigir.
  • Garantia das mesmas condições sanitárias e de trabalho.
  • Não é obrigatório, porém é conveniente que a empresa tomadora do serviço contrate seguro específico por danos pessoais e materiais no curso da execução dos trabalhos.

 
De olho no regime tributário

Tanto a contratação de terceiros na prestação de serviços quanto na industrialização merece um estudo tributário detalhado, levando-se em consideração o aspecto do sistema em cascata (prestação de serviços) e da não cumulatividade (industrialização), especialmente quanto aos impostos federais incidentes para as empresas sob o regime fiscal do Simples Nacional ou Lucro Presumido que não admitem qualquer tipo de transferência de crédito de tributos federais.

Deve-se levar em conta os seguintes aspectos:

• Nas atividades de prestação de serviços no Simples Nacional, ou lucro presumido não há transferência dos impostos para o tomador do serviço.
• Da mesma forma, na operação de industrialização por empresa enquadrada no Simples, não prevê o crédito do ICMS sobre o valor agregado.
• No regime do Lucro Presumido, o ICMS incidente sobre o valor agregado pode ser recuperado pelo tomador do serviço, se este não estiver no Simples Nacional.
• Os impostos federais (IR, Adicional IR, CSLL, PIS, COFINS), tanto no Simples quanto no Lucro Presumido são pagos pela receita bruta da contratada. Lembrando que, a base de cálculo no lucro presumido é de 32% para prestação de serviços e 8% para industrialização.

 
Conclusão

Antes de se optar pela terceirização, deve-se ponderar entre as vantagens e desvantagens que o sistema oferece.

Lembramos que a construção civil é regida pelo mais complexo sistema tributário nacional, com inúmeras variáveis, e, na prestação de serviços, em muitos casos, é preferível que a contratação do terceiro (subempreiteiro) seja feita diretamente pela construtora.

Marcos Armani – OAB/SP 42.756